La Cuarta Sala de la Corte Suprema en sentencia del 25 de octubre de 2022, Rol 63478-2021, precisó que dentro del concepto de última remuneración mensual para efectos indemnizatorios se incluye horas extras y descanso compensado si se pagaban habitualmente.
Argumentó que “la ley no se refiere solo a la estipulación de un beneficio o de una remuneración para su inclusión o exclusión del concepto de última remuneración, sino que emplea la locución “percibir”. Al no estar definido por las leyes laborales, la locución “percibir” es mencionada, entre otros, en el artículo 647, inciso segundo, del Código Civil al señalar que los frutos son percibidos “desde que se cobran”. Por su parte, el Diccionario de la Real Academia entiende por percibir “recibir algo y encargarse de ello”, lo que se traduce en que los beneficios o prestaciones pecuniarias sean cobrados por y pagadas al trabajador.
Analizadas las hipótesis de exclusión, lo cierto es que miran a razones distintas. Así, la asignación familiar está excluida porque no es un beneficio otorgado y pagado del patrimonio del empleador, sino que se trata de un beneficio otorgado por el Estado a quienes perciben menores remuneraciones. Las restantes hipótesis suponen que no se trata de remuneraciones habituales, criterio que obliga a interpretar la mención a las “gratificaciones” solamente a la modalidad contemplada en el artículo 47, ya que claramente dependen de una contingencia, pero no así al caso de la gratificación del artículo 50, puesto que al ser abonada o pagada mensualmente al trabajador en su liquidación, sí pasará a formar parte de la última remuneración”.
Añadió que “de este modo, la literalidad no es suficiente para aplicar la ley, sino que es necesario entender la disposición en el caso concreto. Es por ello que la inclusión o no del pago por sobre tiempo en la última remuneración no depende de una formalidad, sino de cómo en los hechos se ha pagado y si realmente se han cumplido las exigencias legales para su pacto y pago. En efecto, el Código del Trabajo define el sobre sueldo como “la remuneración de horas extraordinarias de trabajo” y éstas las que superen la jornada ordinaria o contractual si fuere menor a la legal. Al regularlas, el Código no otorga una libertad plena a las partes sino que las limita en tiempo; deben atender a necesidades o situaciones temporales de la empresa; pactarse por escrito y contar una vigencia transitoria no superior a tres meses, renovables”.
El fallo razonó que “temporal”, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, en su segunda acepción, significa “que dura por algún tiempo”, de donde se sigue que no puede ser permanente – que se mantiene sin mutación – y que la renovación del pacto tampoco puede llegar al extremo de sujetar al trabajador a tener como jornada extraordinaria una que, en realidad, es ordinaria.
Bajo este raciocinio, serán horas extraordinarias las que excedan a las necesarias para atender requerimientos circunstanciales y temporales, restringiéndose, por definición, a una actividad transitoria, accidental o esporádica, advirtiéndose que, en el caso sub lite, el trabajador las desempeñaba usualmente y obtenía un pago constante por este servicio dentro de cada mes, según las respectivas liquidaciones de sueldo – las que llevan una misma fecha de egreso, pese a emitirse en meses diferentes -, por lo que su nominación en nada altera su naturaleza, designación insuficiente para apartarla de la definición que se analiza, que junto a la retribuida por “descanso compensado”, constituían el régimen de pago común de su remuneración mensual”. “Por lo expuesto, se concluye que el artículo 172 del Código de Trabajo es claro cuando define qué conceptos salariales se deben excluir de la noción de última remuneración mensual, aludiendo a beneficios ocasionales, por lo que prescinde de aquellas asignaciones esporádicas y de las retribuidas en forma anual, por lo que si se trata de un estipendio que se paga permanentemente al dependiente, será incluido en la sumatoria respectiva”.
Añade la sentencia que “bajo tal premisa, se debe considerar que en el fallo de nulidad y en el de la instancia se determinó, según el contenido de las liquidaciones de sueldo tenidas a la vista, que las asignaciones por “horas extras” y “descanso compensado” se pagaban al actor en forma periódica, habitual y constante, concurriendo, por tanto, el atributo que determina su pertinencia, más que sólo su expresión formal, por cuanto la ley reconoce primacía a la frecuencia de la solución por sobre la designación contractual o documental. En estas condiciones, yerra la Corte de Apelaciones de Santiago al sostener en la sentencia de nulidad, cuando alude a las horas extraordinarias, y en la parte resolutiva de la de reemplazo, al referirse a éstas y al “descanso compensado”, que no se deben incluir en la base de cálculo, porque, según lo razonado, tales prestaciones forman parte de la remuneración mensual que, para los fines previstos en el artículo 172 del Código del Trabajo, el actor percibía, monto que será empleado para determinar el de las indemnizaciones por falta del aviso previo y por años de servicios, que es mayor a la ofrecida por la demandada en el finiquito, razón suficiente para acoger el arbitrio deducido”.