Por medio de sentencia del 8 de enero de 2023, Rol 139529-2022, la Cuarta Sala de la Corte Suprema precisó el elemento de temporalidad de la subcontratación laboral.

Indicó el fallo que «la parte final del inciso primero del artículo 183-A del Código del Trabajo, excluye la aplicación de las normas que reglamentan el régimen de subcontratación a “las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica”, excepción que fue agregada mediante veto presidencial durante la tramitación de la Ley N°20.123, que buscaba determinar “la aplicación de las normas relativas a la subcontratación, en cuanto no se incluye en esta categoría a aquellas relaciones jurídicas que se traban entre la empresa principal y el contratista, de modo discontinuo o esporádico. Esto es, cuando se trata de servicios ocasionales, aislados, que obedecen a una causa específica extraordinaria, que se expresa en un contrato civil o comercial, con un objeto determinado y que queda limitado en el tiempo, en cuanto estos quedan ordenados por la naturaleza de la urgencia o de las necesidades esencialmente transitorias o breves a que responden. Por el contrario, aquellas prestaciones que impliquen permanencia, habitualidad, periodicidad o alguna secuencia en el tiempo, como aquellas otras que exceden de la brevedad, especificidad o transitoriedad de las mismas, quedan comprendidas en el régimen de trabajo en subcontratación. La propuesta se funda en que el criterio que mejor posibilita determinar con certeza la presencia de trabajo en régimen de subcontratación, es el de la habitualidad. Es la permanencia en el tiempo de las labores desarrolladas por los dependientes del contratista para la persona o empresa principal, la que determina la aplicación del estatuto propuesto para el trabajo en régimen de subcontratación, sea que se trate de ejecutar obras o de prestar servicios. Lo verdaderamente relevante, entonces, para efectos de determinar si a una obra o servicio les resulta aplicable el estatuto de subcontratación, es determinar previamente la habitualidad y permanencia en el desempeño de su labor para la empresa principal. Por ello en la expresión ‘obras o servicios que se efectúan de manera discontinua o esporádica’, que contempla la norma aditiva propuesta, como aquellos asuntos que se excluyen de la subcontratación, no constituye un cambio respecto de la regulación aprobada sobre el particular. Es sólo una precisión. En suma, el texto propuesto supone mayor definición legal en el concepto de subcontratación y, por ende, menor discrecionalidad judicial en su determinación y aplicación, así como en la continuación en la aplicación del criterio de la habitualidad, que deberá ser efectuada caso a caso, tal como hoy ocurre” (Biblioteca del Congreso, Historia del artículo 3°, artículo 183-A de la ley 21.123, pp. 44 y 45)».

Agregó la sentencia que «como ha advertido la doctrina el requisito de la temporalidad en análisis, es uno de límites difusos, pudiendo abordarse desde diferentes perspectivas, como es aquella de la habitualidad de acuerdo al giro del negocio, o de la prestación efectiva de los servicios por parte del trabajador, independiente del contrato comercial entre las empresas, o bien desde la perspectiva de la duración de los servicios comerciales contratados, es lo cierto que, de conformidad a lo señalado en la motivación del veto presidencial, “es la permanencia en el tiempo de las labores desarrolladas por los dependientes del contratista para la persona o empresa principal, la que determina la aplicación del estatuto propuesto para el trabajo en régimen de subcontratación”, criterio que recoge la sentencia dictada por esta Corte Suprema en el rol 6869-2009, y traída como contraste a estos autos, agregando que “si las funciones realizadas por los trabajadores del contratista o subcontratista se han originado en el proceso productivo entendido en su amplio sentido desarrollado por la empresa principal, debe entenderse concurrente el régimen de subcontratación con sus consecuencias legales, en la medida en que se encuentre presente la continuidad en dichas funciones».

“El ‘elemento temporal’ resulta esencial en torno a la determinación de un trabajo en régimen de subcontratación, elemento que se definirá de acuerdo a la forma efectiva en que el trabajador prestó sus servicios en beneficio de la empresa mandante, lo cual tiene pleno asidero con el principio de primacía de la realidad que rige nuestro Derecho del Trabajo. En efecto, cuando nos encontramos en presencia de un caso concreto, el elemento definitorio, si bien será la forma en que el trabajador preste los servicios en beneficio de la empresa mandante, tanto el contrato comercial entre las empresas, los servicios efectivamente contratados por la empresa mandante, la duración del encargo, así como el giro de la empresa mandante, constituirán ‘indicios de habitualidad’ precisamente de la forma en que la relación laboral efectivamente se desarrolló, pudiendo ser determinantes a la hora de definir la existencia de labores habituales o esporádicas”. ( Montenegro Hunter, María Francisca, “Límites prácticos al régimen de subcontratación”, Editorial Libromar, 2018, pp. 67 a 77)».

EL CASO

Respecto de la controversia que debió resolver la Corte al fallar y acoger el recurso de unificación de jurisprudencia la sentencia indicó que «un antecedente adicional en el examen destinado a discernir el carácter principal de la empresa demandada como propone el recurrente, se refiere al tiempo de extensión de las labores que encargó a Construmaq, no obstante la decisión de los trabajadores de auto despedirse antes de su finalización, estimándose que el convenido por las recurridas excede un parámetro racional de brevedad o especificidad, considerando que los contratos adjudicado se extendieron por más de un año en total, duración que rebasa cualquier margen de transitoriedad, ya que no atiende a las características de accidentalidad antes descritas, habiéndose precisado que para entender concurrente la excepción que se revisa, el encargo debe responder a parámetros circunstanciales, ocasionales, imprevistos o accidentales, constatándose que el llamado a licitación de obras de la extensión temporal indicada, se aparta de la contingencia requerida, transformándose en una actividad necesaria y, tal como se precisó, adecuada a la actividad económica desarrollada por ENAP, en la que el demandante se insertó».