La Cuarta Sala de la Corte Suprema en sentencia del 27 de marzo de 2026, Rol 5240-2026, casó de oficio una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago e invalidó un fallo de primera instancia debido a que ni en las audiencias de preparación de juicio o al tiempo en que tuvieron lugar las audiencias de juicio se le dio a menor derecho a opinar en una forma acorde a su edad.
La sentencia partió por señala que conforme al principio de interés superior del niño «ante distintas interpretaciones, siempre se elegirá aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, niña o adolescente. Para su determinación deberán considerarse las circunstancias específicas de cada niño, niña o adolescente, o grupo de ellos, entre otras:
b) La opinión que el niño, niña o adolescente exprese, cuando ello sea posible conforme a su edad, grado de desarrollo, madurez y/o estado afectivo, o bien, si no pudiere o no quisiere manifestarla; y
f) La autonomía del niño, niña o adolescente y su grado de desarrollo.
Este reconocimiento del derecho del niño a ser oído, como elemento esencial a considerar en todos los procesos judiciales en que deba participar, también ha sido recogido expresamente en el Código Civil, al disponer el inciso segundo del artículo 242 que: “En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez”.
Asimismo, para la substanciación de los procedimientos, el artículo 16 de la Ley N° 19.968 ordena, en lo pertinente, que: “El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia siempre debe tener como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento”.
Agregó que «a su turno, la doctrina nacional señala que, en lo que respecta a los procedimientos jurisdiccionales ante tribunales de familia, ello puede entenderse como una consagración de la garantía del derecho a la defensa, en su dimensión de “defensa material”, que se traduce en las facultades del niño de intervenir en todos los asuntos que le afecten, formular alegaciones, presentar prueba y, en general, estar protegido frente a cualquier situación de indefensión. Por lo tanto, no se satisface dicho derecho con consultar la opinión del niño en una sola oportunidad durante la tramitación del proceso, sobre alternativas cerradas previamente definidas, sino que se le debe ofrecer la posibilidad de participar en la construcción del caso desde un inicio, siendo protagonista de la decisión en un sentido más amplio. No se trata simplemente del derecho a opinar, sino del derecho a participar en la decisión del caso —esto es, en la decisión de su propia vida— (“El niño como sujeto de derechos y la nueva justicia de familia. Interés superior del niño, autonomía progresiva y derecho a ser oído”, Jaime Couso, en Revista de Derechos del Niño N° 3 y 4, pp. 153-154, Universidad Diego Portales y UNICEF, Santiago, 2006).
También se sostiene que este derecho constituye una manifestación de la libertad de expresión como expresión del libre pensamiento, en cuanto impone a los Estados la obligación de garantizar la libertad de pensamiento y expresión de los niños, fijando pautas interpretativas que sirvan de guía al juez y al legislador, y regulando expresamente su derecho a ser oídos en todas las decisiones que puedan afectar su vida futura. Se trata, así, de un derecho de participación que debe interpretarse en consonancia con el principio del interés superior del niño y el de la autonomía progresiva (“La voz de los niños en la justicia de familia de Chile”, Macarena Vargas Pavez y Paula Correa Camus, en Revista Ius et Praxis, año 17, N° 1, 2011, pp. 179-180).
Así, por lo demás, lo ha señalado esta Corte en sentencias dictadas en los autos Rol N° 1.732-2017, N° 8.663-2018, N° 41.145-2019 y, recientemente, N° 135.483-2022, N° 51.793-2023, N° 20.211-2025 y N° 34.941-2025″.
El fallo razonó que «en este sentido, tal como se indica en la Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, “entre estos valores fundamentales figura la salvaguarda de los niños, tanto por su condición de seres humanos y la dignidad inherente a éstos, como por la situación especial en que se encuentran. En razón de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la sociedad y con respecto al Estado” (párr. 93); y “si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en que se encuentran, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías” (párr. 98).
Por lo dicho, corresponde a la judicatura velar porque, en la causa de que conoce, el niño o niña cuyos derechos serán determinados en la sentencia tenga la oportunidad real de expresar su opinión directamente al tribunal, por sí mismo o a través de la persona que designe (artículo 28 de la Ley N° 21.430), atendida su edad y madurez».
La sentencia de la Cuarta Sala precisó que «como se señaló en el considerando segundo de esta sentencia, a la época en que se celebraron las audiencias de preparación de juicio, en junio y julio de 2025, así como al tiempo en que tuvieron lugar las audiencias de juicio, entre agosto y noviembre del mismo año, correspondía otorgar a la niña la oportunidad de expresarse en una forma acorde a su edad, de manera que la decisión considerara también sus sentimientos, deseos o temores respecto de la cuestión debatida, especialmente si no existe antecedente alguno en autos que dé cuenta de dificultades para comunicarse. Sin embargo, ello no se realizó, omitiéndose un trámite esencial del cual no podía prescindirse, circunstancia que esta Corte no puede dejar de observar.
En consecuencia, se debe concluir que se incurrió en la causal de nulidad formal establecida en el N° 9 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe invalidarse lo obrado en la etapa que se dirá, a fin de que el niño sea oído», concluye.
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