Si la judicatura no escucha opinión del niño en el juicio procede anular de oficio sentencia por la causal de casación del N°9 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, esto es la falta de algún trámite o diligencia declarados esenciales.
Así lo señaló la Cuarta Sala de la Corte Suprema en sentencia dictada el 11 de agosto de 2025, Rol 20211-2025.
El fallo indicó que «no existe constancia de que la judicatura haya escuchado su opinión, sea en forma directa o indirecta. La declaración efectuada en audiencia por la curadora ad litem revela que la atención se centró en las circunstancias personales de los padres, sin considerar al niño ni señalar claramente cuál habría sido su opinión respecto del viaje.
En igual sentido se pronunció el consejero técnico, quien indicó que la voz del niño solo se reflejó parcialmente en las evaluaciones practicadas a los adultos, añadiendo que se desconoce su apreciación sobre el viaje y sobre la posibilidad de permanecer en el extranjero sin su madre.
Tal omisión configura una transgresión al derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea considerada en las decisiones que le afecten, sin que se advierta motivo que la justifique. Ello cobra mayor relevancia considerando que, a la fecha de la solicitud, el niño tenía ocho años y, debido a la excesiva demora en la tramitación, actualmente tiene más de diez, por lo que su opinión no puede ser desoída.
Dentro de esta perspectiva, adquiere relevancia lo prescrito por el N° 9 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, que contempla como causal de nulidad formal la omisión de un trámite o diligencia declarados esenciales por la ley, o de cualquier otro requisito cuyo defecto determine expresamente la nulidad.
Por su parte, el artículo 795 del mismo código, al enumerar los trámites o diligencias esenciales en los juicios de mayor o menor cuantía y en los procedimientos especiales, si bien no menciona expresamente la obligación de oír a los niños en los procesos que afecten su vida e intereses, utiliza la expresión “en general”. Ello revela que el legislador no buscó una enumeración taxativa, sino que dejó abierta la inclusión de casos en que la ley, aun sin declararlo expresamente, establece trámites esenciales. Así lo ha entendido la jurisprudencia, señalando que, para atribuir tal carácter a un trámite, no basta que la ley lo declare en forma expresa, sino que también debe atenderse a los fines perseguidos por el legislador y a si, dado su objeto, es o no prescindible«.
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
La sentencia argumentó que «en este marco, el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño impone a los Estados Partes la obligación de garantizar que todo niño en condiciones de formarse un juicio propio pueda expresar libremente su opinión en todos los asuntos que le afecten, teniéndose en cuenta según su edad y madurez, y otorgándole la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo concierna, ya sea directamente o a través de un representante u órgano apropiado. La Observación General N° 12 del Comité de los Derechos del Niño de la ONU desarrolla medidas para garantizar este derecho y vincula su ejercicio con otros derechos fundamentales, como la no discriminación, la vida, la libertad de expresión, el acceso a la información y la consideración primordial del interés superior del niño.
En concordancia, la Observación General N° 14 del mismo Comité establece que la evaluación del interés superior del niño debe incluir necesariamente el respeto a su derecho a expresar su opinión y a que ésta sea tenida en cuenta en todos los asuntos que le afecten.
Así, el artículo 12 reconoce que niños, niñas y adolescentes tienen derecho a manifestar libremente sus deseos y opiniones, que deben ser considerados al resolver asuntos que les conciernan, lo que se vincula con el principio de autonomía progresiva y con su condición de sujetos de derechos humanos y civiles«.
RECONOCIMIENTO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA
La sentencia razonó que «este derecho (del niño a ser oído), como elemento esencial en todo proceso judicial que involucre a un niño, está también recogido en el ordenamiento interno. El artículo 242, inciso segundo, del Código Civil dispone que, para adoptar sus resoluciones, el juez atenderá primordialmente al interés superior del hijo y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, según su edad y madurez. De igual forma, el artículo 16 de la Ley N° 19.968 ordena que el interés superior del niño y su derecho a ser oído constituyen principios rectores que el juez de familia debe tener como consideración principal».
La Ley N° 21.430, sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, refuerza esta obligación en su artículo 28, al establecer que todo niño tiene derecho a que sus opiniones sean escuchadas y debidamente consideradas en cualquier procedimiento que pueda afectar sus derechos o intereses, disponiendo condiciones para su ejercicio, tales como adecuación a la edad y madurez, uso de lenguaje comprensible y resguardo de su intimidad y seguridad.
La doctrina nacional ha sostenido que, en los procedimientos ante tribunales de familia, este derecho constituye una manifestación de la garantía de defensa material, que no se satisface con consultar la opinión del niño en forma aislada sobre opciones previamente definidas, sino que exige permitirle participar en la construcción del caso desde sus inicios, como protagonista de la decisión que afecta su vida (Couso, Jaime, El niño como sujeto de derechos y la nueva justicia de familia, Rev. de Derechos del Niño N° 3 y 4, UDP y UNICEF, 2006). Asimismo, se ha señalado que este derecho se enmarca en la libertad de expresión y en la participación activa, y debe interpretarse a la luz del interés superior y de la autonomía progresiva (Vargas Pavez, Macarena, y Correa Camus, Paula, La voz de los niños en la justicia de familia de Chile, Rev. Ius et Praxis, año 17, N° 1, 2011)«.
Concluye la sentencia indicando que «en el presente caso, la relevancia de oír al niño no se ve disminuida por el hecho de que haya transcurrido el período inicialmente solicitado para el viaje (vacaciones de invierno de 2023), pues el padre mantuvo su solicitud, modificando la fecha, e incluso interpuso los recursos pertinentes contra la decisión de rechazo. Ello demuestra que la autorización sigue siendo de su interés y que, de otorgarse, la fecha del viaje podría ajustarse a la resolución judicial.
En consecuencia, se configura la causal de nulidad formal prevista en el N° 9 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, por lo que corresponde invalidar todo lo obrado y reponer la causa al estado de celebrar, a la brevedad, la audiencia de juicio con inclusión del trámite esencial omitido, ante tribunal no inhabilitado, debiendo luego dictarse la sentencia que corresponda«, concluye.