Cuarta Sala precisa alcance “opinión de menor” en causa sobre restitución de menores

Por medio de sentencia del 26 de febrero de 2024, Rol 245933-2023, la Cuarta Sala de la Corte Suprema se refirió al alcance de la opinión del menor en una causa por restitución internacional.

Indicó el fallo que “en cuanto a la denuncia del artículo 12 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, Niña y/o Adolescente, por no haberse escuchado la opinión del niño en audiencia reservada; se precisó en estrados que al niño se le oyó en una audiencia confidencial ante la consejera técnica con la madre y luego con el padre, sin consultarle si quería volver con el padre o permanecer en Chile con la madre.

De esta manera, el vicio reclamado no es la omisión de escuchar la opinión libremente manifestada del niño en un asunto que le afecte, -que esta Corte ha señalado se trata un trámite esencial en los procedimientos de familia, en función de su edad y madurez, entre otras, en causas Rol N° 1.732-2017, N° 8.663-2018, Nº 41.145-19 y N° 47.589-23-, sino que lo reclamado es la omisión de haberle formulado una pregunta cerrada, altamente inductiva, a un niño de cinco años, que a su corta edad ha vivido en tres países distintos y con ambos progenitores, salvo en el último periodo, debido a la retención ilegítima constatada“.

Agregó que “la opinión del niño no se reduce a responder con quién quiere vivir, sino que está vinculado a los siguientes artículos: 2 (derecho a la no discriminación), 6 (derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo), 13 (derecho a la libertad de expresión), 17 (derecho a la información), y 5 (evolución de las facultades del niño y dirección y orientación apropiadas de los padres); siendo, además, interdependiente con el artículo 3 (consideración primordial del interés superior del niño), todos de la Convención Sobre los Derechos del Niño, Niña y/o Adolescente.

Las audiencias reservadas con los niños tienen características distintas a la declaración de parte y a la de testigos, porque tal como lo ha sostenido invariablemente esta Corte, es la oportunidad de expresar sus deseos, sentires y opinión, tomando en consideración la etapa evolutiva en que se encuentran, pues ello influye en su capacidad de abstracción, de recordar fechas, de ver y explicar su mundo. En esa perspectiva, para escuchar al niño se debe atender a sus especiales características, sin que exista una prohibición de hacerlo acompañado de un adulto responsable, si eso permite que ejerza su derecho libre de coacción.

De este modo, no es posible configurar una infracción a dicha normativa por no haberlo confrontado a decir si quiere o no regresar a Alemania con su papá. Viaje que, por lo demás, solo tiene por objeto que en el país en que residía habitualmente se tramite y resuelvan los temas relativos a su cuidado, sin que sea efectivo que se le está obligando a viajar solo para vivir con su padre, porque se dijo en la audiencia llevada a cabo ante esta Corte que la madre trabaja por medios telemáticos para su empleador alemán y puede continuar desempeñándose en ese país, lo que no fue controvertido“.

CONVENCIÓN DE LA HAYA Y RESTITUCIÓN DE MENORES

Otro aspecto que abordó el fallo del máximo tribunal es lo referido a la Convención de la Haya, la que “sobre la materia, según se estatuye en su artículo 1º, tiene por finalidad garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante y velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de éstos se respeten en los demás, estableciendo en su artículo 3° los casos en que el traslado o la retención de un niño tendría este carácter. El inciso primero del artículo 12 establece la obligación de la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se encuentra el niño o niña de ordenar su regreso inmediato, cuando éste o ésta ha sido trasladado o retenido ilícitamente en conformidad con el artículo 3, y ha transcurrido un período inferior a un año, desde el traslado o retención en el momento de iniciar el procedimiento ante estas autoridades y aun cuando el procedimiento se haya iniciado después de la expiración del período de un año previsto en el párrafo anterior, también deberá disponerse el retorno del niño, a menos que se haya demostrado que éste se ha integrado a su nuevo medio.

Asimismo, el texto de la Convención contempla situaciones que facultan a la autoridad judicial del Estado requerido para desestimar la petición de ordenar el regreso del niño o niña, según se aprecia de su artículo 13. Una de dichas causales es la alegada por la recurrente como infringida, correspondiente a la prevista en la letra b),que consiste en “la existencia de un grave riesgo de que el regreso del niño lo exponga a un peligro físico o psicológico, o de otro modo lo ponga en una situación intolerable”.

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