Nuevamente la Segunda Sala de la Corte Suprema precisó que el abuso sexual que se acredita en acciones separadas en el tiempo no califican como delito continuado.
La sentencia dictada el viernes 28 de julio de 2023, Rol 135475-2022, partió por señalar que “el delito continuado no se encuentra expresamente reconocida en nuestra legislación positiva y que es el fruto de la doctrina y la jurisprudencia. Se habla de delito continuado para referirse a varias acciones ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las cuales, considerada en forma independiente, realiza completamente las exigencias de tipos delictivos de la misma especie; no obstante lo cual, han de ser tratadas como un todo y castigadas como un solo hecho punible, en virtud de la relación especial que media entre ellas (Cury, Enrique, Derecho Penal, Editorial Jurídica, 1985, t. II, p. 275). En el mismo sentido: “Con arreglo a ella, (teoría de la alternación) la reunión de los diversos actos aisladamente considerados delitos objetivamente autónomos en una unidad de acción presupone subjetivamente que el autor renueve la misma resolución delictiva o una similar, bajo el efecto motivador de circunstancias equivalente o esencialmente equivalentes”.
Añadió que “de acuerdo con los hechos asentados por los jueces del fondo, que se reprodujo en el considerando cuarto del presente fallo, el sujeto activo no ha hecho otra cosa más que reiterar una conducta delictiva entre los años 2015 y 2018, y en diversas oportunidades en el domicilio que ocupó durante ese período, consistente en efectuar tocamientos en la vagina y senos de la víctima, de manera que lo que correspondía era aplicar en la especie el artículo 351 del Código Procesal Penal.
El delito continuado, sin perjuicio de carecer de consagración legal en Chile, ha significado hondas discrepancias en la doctrina, lo que, como dice el Profesor Eduardo Novoa, hace imposible al intérprete apoyarse en ella con cierta consistencia (Novoa, Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno, Editorial Conosur, 1985, t. II, p. 291), de manera que, de acuerdo a este autor en doctrina debe aplicarse el texto desnudo de la ley positiva vigente y, “para la ley chilena, el que realiza varias acciones distintas que están legalmente tipificadas, comete varios delitos, a no ser que el propio tipo dé a entender claramente que la pluralidad de acciones integra una sola infracción penal” (op. cit. , p. 292), lo que no acontece en la especie”.
Agregó el fallo que “por lo demás, aun aceptándose la posibilidad de entender continuada una determinada conducta prolongada del sujeto activo, en el caso que nos ocupa no puede concluirse que por el mero hecho de repetir entre los años 2015 y 2018 actos de significación sexual y de relevancia, mediante el contacto corporal con la víctima, el agente tuvo un mismo designio criminoso: simplemente se trata de un sujeto que, aprovechándose de ser la pareja de la madre, le efectuó tocaciones en su vagina y senos, excluyendo por ello la unidad del dolo, lo que implica, desde luego, la reiteración de una conducta delictual, aun cuando no se pueda saber exactamente la oportunidad y número exacto en que ello ocurrió.
En consecuencia, en el caso en estudio, se descarta la aplicación del carácter de continuado del delito que se estableció, pues de los hechos que el fallo ha tenido por comprobados, se colige que el agresor afectó la indemnidad sexual a través de acciones separadas en el tiempo, en un distinto contexto situacional y sin unidad de dolo”, concluyó.