Analizando el sentido y alcance de la expresión “contrato” y al hecho de que se invoque una inscripción de dominio de un retazo de terreno en el mismo sector del predio sub lite la Primera Sala de la Corte Suprema señaló que no procede la acción de precario.
En fallo del 2 de mayo de 2023, Rol 10842-2022, señaló que “aparece que un presupuesto de la esencia del precario lo constituye la absoluta y total carencia de cualquier relación jurídica entre el propietario y el ocupante de la cosa, esto es, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. Consecuencialmente, la cosa pedida en la acción de precario, esto es, la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz, encuentra su justificación en la ausencia absoluta de nexo jurídico entre quien tiene u ocupa esa cosa y su dueño o entre aquél y la cosa misma.
Seguidamente, corresponde anotar que del mérito de las probanzas aportadas por el demandado, particularmente la documental acompañada el 12 de noviembre de 2021, consistente en el certificado de inscripción de dominio, que rola a fojas 521 Nº284 del Registro de Propiedad del año 2010 del Conservador de Bienes Raíces de Villarrica, agregada en forma legal y no objetado por la contraria resulta demostrado que el demandado está en posesión del inmueble ubicado en el lugar de Boquipulli bajo, comuna de
Villarrica, que tiene una superficie de 6,90 hectáreas. Lo que además resulta abonado con la restante prueba instrumental agregada al proceso a folio 50 que confirma que el demandado ocupa el inmueble hace más de diez años en virtud de un título inscrito”.
Agregó la sentencia que “como se ha indicado frecuentemente por esta Corte, el precario es una cuestión de hecho y constituye un impedimento para su establecimiento que el tenedor tenga alguna clase de justificación para ocupar la cosa cuya restitución se solicita, aparentemente seria o grave, sea que vincule al actual dueño con el ocupante o a este último con la cosa, aunque sea de lo aparentemente ajeno.
Por lo señalado, se debe entender que cuando el inciso 2 del artículo 2195 del Código Civil señala que constituye precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo “contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”, la expresión que se destaca está aludiendo a la ausencia de un título que justifique la tenencia, no a la existencia de una convención celebrada entre las partes. Entonces, si es un hecho que RMF es poseedor desde hace años de un retazo de terreno ubicado en el mismo sector del predio sub lite y que se invoca una inscripción de la propiedad que data del año 2010 a su nombre, la situación descrita, se opone a la mera tolerancia pasiva a la entrada del demandado en ese inmueble, siendo la discusión acerca de la calificación jurídica de las inscripciones propias de un juicio de lato conocimiento como lo es la acción dominical”.
Concluyó el fallo que “en virtud de lo razonado, la ocupación del inmueble encuentra su justificación en el vínculo entre quién reclama la posesión del inmueble y el ocupante de la cosa, lo cual se contrapone a una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, motivo por el cual no se reúne uno de los elementos de la esencia del precario”.