La Cuarta Sala de la Corte Suprema en sentencia del 24 de febrero de 2023, Rol 57634-2022, anuló sentencia de alzada por no pronunciarse sobre relación directa y regular que habría de mantener el padre con menor durante viaje fuera del país con su madre.
Argumentó el fallo que “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Código Civil en relación con los artículos 3 y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, Niña y/o Adolescente y artículo 16 de la Ley N° 19.968, es necesario señalar, como punto de partida, que dichas disposiciones ponen de relieve, en primer lugar, la importancia de la familia y el derecho de todo niño, niña o adolescente a vivir en ella y a no ser separado de sus padres, salvo que lo aconseje su interés superior, así como el deber del Estado de velar porque aquello se cumpla. Asimismo, consagran el derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, de manera regular, salvo si atenta contra su interés superior y vinculado a ello el derecho a que ambos padres asuman la responsabilidad de su crianza y desarrollo y el deber del Estado de colaborar con las familias y promover el ejercicio de los roles parentales. Finalmente, se refieren al interés superior del niño, como consideración primordial en la resolución de conflictos en que éste se encuentre involucrado.
Tal como esta Corte ha señalado (desde los autos Rol N° 2.252-2015) si bien las normas que consagran el principio de corresponsabilidad de ambos padres están orientadas a involucrar cada vez más a los dos progenitores en la crianza y educación de sus hijos -vivan éstos juntos o separados- lo cierto es que el cuidado personal de los hijos comprende la facultad de determinar el lugar de la residencia de éstos, en la medida que connota la convivencia del padre o madre con el niño, criterio que, por lo demás, se encuentra recogido normativamente en otra de las Convenciones suscritas por nuestro país, como la Convención sobre los aspectos civiles del secuestro internacional de los niños, que dispone en su artículo 5° letra b) que “El derecho de tuición comprenderá el derecho relativo a los cuidados de la persona del niño y, en particular, el derecho a determinar su lugar de residencia”.
Añadió que “en el mismo sentido, el inciso 1° del artículo 229 del Código Civil ordena que “El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.”
Lo previamente señalado implica que, por un lado, y aun cuando la crianza de los hijos corresponde a los dos progenitores, aquél que detenta el cuidado personal del hijo tiene la facultad de determinar el lugar de la residencia de éste, más ella debe ejercerse de tal forma que permita una relación o convivencia directa y regular del otro progenitor con el niño.
Pues bien, tal situación debe siempre ser considerada al autorizar un viaje o salida del territorio de la República, siendo un pronunciamiento obligatorio, ya que sólo de esa manera es posible resguardar el derecho del niño y el progenitor que no lo tiene a su cuidado, a continuar la relación regular que no trastorne el apego”.
En dicho contexto normativo la Cuarta Sala del máximo tribunal sostuvo que “del estudio de la sentencia de segunda instancia, que reprodujo íntegramente la de primera, se advierte que ésta autorizó el viaje de la niña a Perú en compañía de su madre sin fijar una relación directa y regular con el padre, omisión que necesariamente importa una infracción a las normas sustantivas como también a las procesales que ordenan el contenido de las sentencias.
Se evidencia, entonces, que la sentencia incumplió con la obligación referida en el artículo 229 del Código Civil y, como se dijo, adolece del vicio que contempla la causal de casación establecida en el artículo 768 N° 5, en relación con el artículo 170 N° 6, ambos del Código de Procedimiento Civil y artículo 66 N° 6 de la Ley N° 19.968, al no contener la decisión del asunto controvertido en su totalidad, ya que la resolución de las cuestiones sometidas a la decisión del juzgador, necesariamente han de comprender aquellas que el derecho sustantivo ordena contemplar.
Así las cosas, se debe concluir que el fallo incurrió en la causal de nulidad formal señalada, ya que necesariamente debió referirse a la relación directa y regular que habría de mantener el padre con la niña durante el viaje a Perú con su madre, lo que conduce necesariamente a anular la sentencia impugnada”, concluyó.