La falta de servicio en decisión administrativa en proceso de licitación

La Tercera Sala de la Corte Suprema en sentencia del 13 de enero de 2023, Rol 5798-2022, se refirió a la falta de servicio estatal por decisión administrativa en proceso de licitación por incumplimiento de bases.

Indicó el fallo que «en este punto cabe recordar que esta Corte ha señalado reiteradamente que la falta de servicio “se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del Servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el artículo 42 de la Ley N° 18.575” (Corte Suprema, Rol 9554-2012, 10 de junio de 2013, considerando undécimo). En este sentido, habrá de resaltarse que la omisión o abstención de un deber jurídico de la Administración generará responsabilidad para aquella si se trata del incumplimiento de un deber impuesto por el ordenamiento jurídico. En otras palabras, cuando se constate la ausencia de actividad del órgano del Estado debiendo aquella actividad haber existido, disponiendo de los medios para ello.

La falta de servicio que el actor imputa al demandado radica en la determinación adoptada por éste de adjudicar la licitación de que se trata a un postulante que incumplió las Bases Administrativas del concurso, respecto del cual el demandado no decidió oportunamente su exclusión del certamen».

Agregó que «conforme a los hechos que se han tenido por establecidos en lo que precede, es posible concluir que efectivamente concurre en la especie la falta de servicio que el actor atribuye al demandado, pues, al adjudicar la licitación pública al oferente I., el Centro de Referencia de Salud Maipú transgredió el principio de estricta sujeción a las bases consagrado en el inciso 3° del artículo 10 de la Ley N° 19.886.

En efecto, la referida determinación configura el mal funcionamiento del servicio que sirve de basamento a la demanda, en tanto la misma fue acordada de manera ilegal, puesto que, como se dio por establecido por el Tribunal de Contratación Pública, la oferta presentada por el interesado que obtuvo en el concurso quebrantó lo establecido en las Bases Administrativas que lo regían al no acreditar documentalmente el número de cirugías realizadas en un año, al no acompañar los contratos de compraventa que acreditaran la propiedad del equipamiento ofrecido o de los contratos de arrendamiento u otros que establecieren la autorización para el uso de determinado equipamiento y, además, al no acompañar los catálogos del equipamiento ofrecido, evento en el que, de acuerdo a lo previsto en los artículos 9 y 10 de la Ley N° 19.886, tal propuesta debió ser rechazada de plano».

Razonó el fallo que «en otras palabras, el actuar deficiente del demandado radica en que, en lugar de desechar la mentada oferta, en cuanto ésta presentaba defectos evidentes que obligaban a su rechazo, no sólo omitió dicha determinación, sino que, por el contrario, concluyó el procedimiento administrativo en comento adjudicando el concurso, precisamente, a la postulante referida.

De acuerdo a lo señalado en los fundamentos precedentes, forzoso es concluir que los jueces del fondo han incurrido, entonces, en el error de derecho que se les reprocha, pues han dejado de aplicar a un caso que se encuentra regido por ellos los artículos 4 y 42 de la Ley N° 18.575, así como los artículos 1556 y 1698 inciso primero del Código Civil, puesto que, establecida la concurrencia de un actuar defectuoso de la Administración, no es dable exigir al demandante, en el contexto de la demanda indemnizatoria deducida en autos, que acredite la exacta utilidad neta esperada a partir de la ejecución del contrato perdido, pues, de no haber mediado la falta de servicio establecida en autos, asistía al actor únicamente una chance, aunque relevante, de obtener en la licitación de que se trata y, en consecuencia, de recibir aquellas ganancias a que tenía legítimo derecho al haber presentado la oferta más conveniente para el interés público, de modo que la decisión del demandado de no admitir su propuesta ha causado al actor perjuicios patrimoniales que, sin embargo, no se condicen de manera precisa con el monto de las utilidades netas que esperaba percibir.

En efecto, y a pesar de que en autos ha quedado establecido que el demandado incurrió en la falta de servicio que se le reprocha al adjudicar el concurso a I., cuya oferta resultaba inadmisible, es lo cierto que los juzgadores del mérito, con error de derecho, decidieron desestimar la acción intentada por entender que la prueba rendida resulta insuficiente para demostrar la cuantía precisa de la utilidad neta que el actor habría percibido en caso de adjudicarse el contrato, sin advertir que tal exigencia probatoria resulta excesiva e infundada, desde que, como se dijo, el perjuicio causado no puede ser identificado con tales ganancias, pues, concurriendo en la especie una mera chance de ganar el concurso, lo que se debe reparar es, en rigor, la oportunidad y no el daño final, cuyo monto ha sido definido por esta Corte, en casos similares, como la justa e idónea ganancia esperable».

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