La incomunicabilidad en los delitos de malversación de caudales públicos y fraude al Fisco

La Segunda Sala de la Corte Suprema en sentencia del 3 de mayo de 2023, Rol 59856-2022, se pronunció acerca de la incomunicabilidad en los delitos de malversación de caudales públicos y fraude al Fisco.

Indicó el fallo que “el artículo 239 del Código Penal sanciona al “empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare al Estado…”. Castiga por tanto a quien, en razón de su función, tiene control sobre procedimientos o decisiones de la organización estatal (intraneus) y los ejerce fraudulentamente, originándole pérdida o privándole de un lucro legítimo. La disposición exige, de este modo, la participación de un “empleado público que en las operaciones en que intervenga por razón de su cargo”, quien en rigor es el único que puede ser autor del delito en sentido estricto, por lo que cabe determinar si a los extraños se le puede atribuir responsabilidad como autores en esta clase de ilícitos”.

Añadió que “la propuesta del libelo de nulidad de RG, de incomunicabilidad de la calidad funcionaria a los extraños que toman parte en el ilícito, se encuentra directamente vinculada a un tema controversial de la teoría de los delitos de índole patrimonial cometidos en perjuicio de la Administración Pública.

Si bien la doctrina y jurisprudencia nacionales hace ya mucho tiempo que se unificaron en torno a la incomunicabilidad del vínculo personal en el parricidio, debiendo responder el extraneus como culpable de homicidio, no ha sucedido igual cosa con ciertos delitos funcionarios, en especial, malversación de caudales públicos y fraude al Fisco.

La disputa acerca de la comunicabilidad o incomunicabilidad trae a colación el distingo entre delitos especiales propios e impropios. Tratándose de los primeros, en que la calidad personal concurrente en el sujeto activo es fundante del injusto y la ausencia de ella determina la atipicidad de la conducta ilícita, se afirma la comunicabilidad. En cambio, los delitos especiales impropios tienen la característica de que la cualidad personal sólo produce el efecto de agravar el título de la imputación, manteniéndose la punibilidad del comportamiento aún en el evento de no concurrir el factor personal (no parricidio, pero homicidio; no malversación, pero hurto; no fraude al Fisco, pero estafa)”.

La sentencia razonó que “la figura de fraude al Fisco es calificada como delito especial impropio, pues tiene su correlato en las diversas formas de defraudación que se sancionan entre los delitos contra la propiedad. En consecuencia, y de acuerdo con las reglas generales, el tercero defraudador, que no quebranta un deber funcionario, comete el respectivo delito contra la propiedad (Rodríguez-Ossandón, Delitos contra la función pública, Edit. Jdca., 2008, p. 417).

Es dominante la tendencia dogmática y jurisprudencial que requiere en el delito del artículo 239 del Código Penal, los mismos elementos de la estafa, prevista y sancionada en el título IX del estatuto punitivo.

Los mismos autores antes citados, caracterizan a la conducta incriminada como una estafa que se produce desde dentro de la administración; señalan que debe existir un engaño, un artificio “cualquier maquinación, simulación o engaño que tenga por objeto defraudar… el ardid debe ser el medio por el cual se causa el perjuicio…”. Politoff, Matus y Ramírez describen este ilícito como una forma especial de estafa, cometida en perjuicio del Fisco por un empleado público y exigen para su consumación, el engaño y el perjuicio propios de la estafa, aun cuando no se requiera una mise en scene (Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, segunda edición, p. 498).

En las recientes decisiones de esta Sala Penal, se coincide plenamente con aquellas precisiones doctrinarias, concluyendo que en ausencia de la calidad funcionaria, es aplicable a los extraneus la figura de estafa común, cuyo sujeto activo es un particular no obligado por deberes para con la administración (SSCS Rol N° 13.823-14 de 16 de abril de 2015 y Rol N° 29.891-14 de 8 de octubre de 2015)”.

La sentencia argumentó, asimismo, que “existen estudios que, con gran profundidad, han abordado el tema de la comunicabilidad o incomunicabilidad en los delitos de malversación de caudales públicos y fraude al Fisco (Francisco Grisolía, Revista de Ciencias Penales, 3a época, Enero-Junio 1975, N° 1, T.XXX), evidenciando que el artículo 64 inciso 1° del Código Penal resuelve negativamente el caso de los partícipes extraneus en los delitos de malversación y fraude al Fisco, en el sentido que el vínculo funcionario no se comunica al particular que co-delinque con el empleado público, toda vez que la calidad funcionaria es una circunstancia de carácter personal, que, al tenor del artículo 64 del Código Penal, sólo puede afectar a aquel en quien concurre.

En un sentido similar, se afirma que, de no existir engaño suficiente para configurar el delito de estafa, no cabe la imputación por ese título, por lo que el particular quedaría impune (Rodríguez-Ossandón, ob. cit., p. 417)”.

VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

En el caso sub lite, el fallo de nulidad penal razonó que “al no haber cumplido con la exigencia de advertir a los intervinientes sobre la posibilidad de una calificación jurídica distinta durante el desarrollo del juicio o luego de la deliberación y con anterioridad al veredicto, no puede dictarse una sentencia condenatoria, pues ello importaría afectar el derecho a defensa del imputado, lo que el legislador precisamente evita con la incorporación de este artículo 341 del Código Procesal Penal (Horvitz-López, Derecho Procesal Penal Chileno, Edit. Jdca., 2004, tomo II, p. 342); máxime si no se debatió sobre la concurrencia de los requisitos de la estafa y la determinación exacta de la defraudación que se le podía atribuir a RJ.

Por lo razonado, se acogerá la primera causal subsidiaria fundada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal invocada en el recurso de nulidad por la errónea aplicación del artículo 239 del Código Penal, al no tener el acusado la calidad de funcionario público, con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado, defecto relativo sólo a la sentencia impugnada, mas no al juicio, toda vez que la causal esgrimida no se refiere a formalidades del pleito ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados, sino que se aplicó una pena cuando no procedía aplicar pena alguna”, concluyó.

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