Sumario:
El ejercicio de la acción de divorcio requiere de un plazo de cese de convivencia entre los cónyuges, ya se trate de una petición unilateral o de mutuo acuerdo de las partes. En efecto el artículo 55 de la Ley N°19.947 en su inciso primer dispone que: “el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado la convivencia durante un lapso mayor de un año”. Por su parte el inciso tercero de la disposición citada, referido al divorcio unilateral establece que: “Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años”. El inciso final dispone: “En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda”.
La acción ejercida corresponde a la de divorcio de común acuerdo y se trata de un matrimonio contraído bajo la vigencia de la actual Ley de Matrimonio Civil, por lo que el presupuesto de cese de la convivencia, ha debido acreditarse a través de alguna de las formas que establecen los artículos 22 y 25, de la referida ley, esto es: a) por alguno de los instrumentos mencionados en el citado artículo 22, es decir, escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público, acta extendida ante un Oficial del Registro Civil o transacción aprobada judicialmente; b) por la notificación de la demanda de regulación de sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio y, si hubiere hijos menores, al régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado; c) cuando no mediando acuerdo ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos haya expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualesquiera de los instrumentos indicados en el artículo 22 y se haya notificado al otro cónyuge, y d) cuando uno de los cónyuges haya dejado constancia de su intención de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente y ello sea notificado al otro cónyuge.
En consecuencia, por disposición expresa del legislador que ha distinguido sobre la materia, la exigencia de acreditar el cese de convivencia sólo puede cumplirse a través de alguno de los medios o formas señaladas en el motivo precedente, limitación que no rige para los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley N°19.947, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 2° transitorio de la misma, sin perjuicio que en todo caso resulta improcedente la prueba confesional.
No habiéndose ofrecido ni acompañado a la demanda ninguno de los medios de prueba que la ley contempla para acreditar el cese de la convivencia conyugal, la demanda no ha podido prosperar.
La circunstancia que el artículo 64 bis de la ley 19.968 haya otorgado la posibilidad de un procedimiento más expedito no incide en la exigencia probatoria respecto de los matrimonios contraídos con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 19.947, lo cual se deriva del propio tenor de la norma en cuestión, que mantiene la diferenciación entre los matrimonios celebrados antes o después de dicho hito (Corte Suprema, Cuarta Sala, 28 de marzo de 2023, Rol 71500-2022).