Sumario:
I.- Como un primer alcance, cabe hacer presente que en el desarrollo de la causal se asegura la concurrencia de interpretaciones diferentes en torno a la existencia del delito permanente. Ello es efectivo. Sin embargo, debemos precisar que el derrotero del recurso no viene dado por la circunstancia de declarar la procedencia o no de esta clase de ilícitos – delito continuado –, el cual viene siendo ya aceptado de un tiempo a esta parte pues, como se ha dicho, esta clase de delitos responde a una construcción doctrinaria y que ha tenido eco en la jurisprudencia de este Alto Tribunal.
Así, existen diferentes fallos de esta Corte que así lo reconocen y en los que resuenan las palabras del profesor don Enrique Cury, en su obra Derecho Penal, Editorial Jurídica, 1985, tomo ll, página 275, quien indica que, se habla de delito continuado para referirse a varias acciones ejecutadas en tiempos diversos, cada una de las cuales, considerada en forma independiente, realiza completamente las exigencias de tipos delictivos de la misma especie; no obstante, lo cual han de ser tratadas como un todo y castigadas como un solo hecho punible, en virtud de la relación especial que media entre ellas. En el mismo sentido, se indica que: “Con arreglo a ella, (teoría de la alternación) la reunión de los diversos actos aisladamente considerados delitos objetivamente autónomos en una unidad de acción presupone subjetivamente que el autor renueve la misma resolución delictiva o una similar, bajo el efecto motivador de circunstancias equivalente o esencialmente equivalentes” (SCS 2863-2003, 30 de enero de 2006). Así, se explica que para estar en presencia de un delito continuado deben concurrir una serie de requisitos, tanto objetivos como subjetivos. Del primer orden son: la pluralidad de acciones u omisiones, la unidad de ley violada y, para algunos, la identidad del sujeto pasivo. De índole subjetiva es el requisito de unidad de designio, propósito, intención o dolo. También se incluyen en la doctrina ciertos elementos de carácter secundario que, fundamentalmente, permiten dar por establecido alguno de los requisitos mencionados. Aquí se ubican la unidad o identidad de ocasión, la conexión espacial y temporal, y el empleo de medios semejantes.
En tal sentido, esta construcción jurídica se acepta, pues ella representa una muestra de una política morigeradora de penas para casos como los delitos contra la propiedad o en que no existen pruebas para distinguir y separar en el tiempo las diferentes acciones.
Con lo dicho, queda en claro que existe esta clase de ilícitos, cuestión que, por cierto, no desconoce el Tribunal Oral cuestionado sino que dicha Magistratura entiende que, en la especie, no se dieron los presupuestos para considerar que las conductas cometidas por la acusada conformen la existencia de un delito de esa naturaleza. En efecto, en el razonamiento décimo segundo del fallo, haciéndose cargo de los argumentos de la defensa, incluso se detalla lo que ha sostenido esta Corte Suprema sobre este tópico y, enseguida, concluye que no se dan los requisitos doctrinarios ni jurisprudenciales, lo que esta Corte comparte debido a que, en los hechos asentados, de la forma en que fueron acreditados, ellos suponen una conducta delictiva que se muestra independiente una con otra. En este caso, se trató de la emisión de bonos por atenciones de salud no realizadas y que luego se presentaban en cobranza, los que, pese a las múltiples similitudes, en ella no se evidencia una unidad natural de acción o de un proceso continuado unitario que cumplan con un propósito común que se dirija hacia un fin en que se requieran cada una de las conductas para así concretarlo.
Es más, en este caso, cada acción aparece como única pero reiterada en el tiempo y, como se dijo, aun cuando existan ciertas semejanzas entre ellas, lo cierto es que su ejecución se consuma y agota cada vez que la hechora cometía el fraude de forma reiterada, de tal manera que no yerran los sentenciadores al afirmar que no se vislumbra una unidad de propósito o designio en su ejecución, en el entendido que el deseo criminoso era adquirir la alta suma lograda. Ello, sin duda, correspondió a la reiteración de actos delictuales que duraron hasta que el órgano afectado pudo constatar el ilícito, de tal manera que no estamos en presencia de un delito continuado como lo pretende calificar la parte acusada.
Por otro lado, tampoco se muestra como aceptable la supuesta necesidad del fraccionamiento de la conducta, el cual, por la dinámica delictiva y los montos involucrados, no viene dado como una necesidad del hechor para consumar sus designios. Ello, más bien, es propio de la forma en cómo se desarrolla el ilícito pues es claro que una acción fraudulenta de esta clase no puede consumarse de un momento a otro debido a las cifras que fueron objeto de la obtención. Se trató de una reiteración de acciones que se cometieron en forma individual, lo cual, por lo demás, propiciaba la impunidad en su ejecución pues, sin duda, un fraude por un total de $5.105.306.873 (cinco mil ciento cinco millones trescientos y seis mil ochocientos setenta y tres pesos), debía ser ejecutado por actos independientes entre sí que representaron 1.439.389 prestaciones de salud que la sentenciada nunca realizó, de tal manera que la causal de nulidad que se analiza no podrá prosperar.
II.- Hay que recordar la circunstancia en que las figuras penales de las letras a) y b) del artículo 27 de la Ley N° 19.913, al igual que el inciso quinto del mismo precepto, ha sido objeto de la revisión del Excmo. Tribunal Constitucional, en su causa 3630-17-INA, estableciendo la constitucionalidad de los mismos. En su desarrollo, se dejó en claro que la dictación de dicho cuerpo legal es una manifestación del énfasis que el constituyente le entrega al orden público económico y, además, clarificó la naturaleza jurídica del delito de lavado de activos que “es delito de conexión, y exige un delito previo, generalmente de los activos que constituyen sujeto material” (García Cavero Percy, “El delito de lavado de activos”, Editorial IB de F, año 2016, p.88). De tal manera que, el autor o partícipe en el delito base sólo requiere actuar típica y antijurídicamente, por ello la importancia de lo dispuesto en el inciso cuarto, del artículo 27 cuando usa la expresión “un hecho típico y antijurídico”.
A lo dicho, cabe mencionar también, que el inciso quinto del artículo 27 de la Ley N° 19.913 establece: “Si el que participó como autor o cómplice del hecho que originó tales bienes incurre, además, en la figura penal contemplada en este artículo, será también sancionado conforme a ésta.”
En tal sentido, en la especie, esta Corte advierte la existencia de un delito previo – obtención fraudulenta de subvenciones estatales –, el cual se completa con la entrega electrónica de los dineros que FONASA le hace a la sentenciada en los productos bancarios. Enseguida, con esos dineros, tal como queda asentado en los hechos acreditados por el Tribunal Oral, comienza a ejecutar operaciones mercantiles que satisfacen los verbos rectores de las letras a) y b) del artículo 27 de la Ley N° 19.913, ya que se observa la manera en cómo distribuyen esas “ganancias”, traspasando dineros entre sus cuentas bancarias, adquiriendo distintos bienes muebles y raíces para sí y para sus familiares, realiza donaciones, ejecuta inversiones y compra bienes de diferente clase, lo que se traduce en el uso y ocultamiento de los bienes que, a sabiendas provienen, del delito previo que ejecutó, lo que no forma parte de los elementos de este último tipo penal sino que representan la segunda ilicitud de las conductas cometidas por la encartada y que requirió su juzgamiento por disponerlo así el inciso quinto del artículo 27 de la Ley N° 19.913, pues se trata de una figura independiente, distinta pero vinculada al delito previo, de allí que no existe error de derecho en su aplicación y no se advierte ninguna afectación al principio nen bis in ídem.
Por otra parte, pese a los reproches de la defensa, en nada cambia el hecho que la sentenciada precise del uso de los productos de la banca formal para realizar los actos propios del lavado de activos. Ello no modifica la naturaleza delictiva de sus acciones pues, en definitiva, el legislador no distingue la forma en que se ejecuten los verbos rectores, a lo que debe agregarse que, además, ella no solo efectuó de actos propios de la banca sino que realizó compras de diferentes bienes muebles e inmuebles, lo que representa la fragmentación de sus actos que tenían por objeto, precisamente, el uso y ocultamiento de los fondos obtenidos ilegalmente, de tal manera que el recurso de nulidad, en este extremo, tampoco podrá prosperar (Corte Suprema, Segunda Sala, 29 de marzo de 2023, Rol 17886-2023).