Nuevamente la integración de la Cuarta Sala de la Corte Suprema fue determinante en lo que se refiere a los medios de prueba que se pueden aportar para acreditar el cese de convivencia.
Así en fallo del 23 de marzo de 2023, Rol 90795-2022, en forma unánime la Cuarta Sala del máximo tribunal integrada por Sergio Muñoz, Ricardo Blanco, Gloria Ana Chevesich, María Cristina Gajardo y el abogado integrante señor Eduardo Morales, indicó que el “ejercicio de la acción de divorcio requiere de un plazo de cese de convivencia entre los cónyuges, ya se trate de una petición unilateral o de mutuo acuerdo de las partes. En efecto el artículo 55 de la Ley N°19.947, en su inciso primero, dispone que: “el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado la convivencia durante un lapso mayor de un año”.
Al respecto, cabe señalar que, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley N°19.968, en procedimientos de materias de familia rige el principio de “libertad de prueba”, al señalar la referida disposición que: “Todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad la ley”. En virtud de tal libertad probatoria, el artículo 29 de la citada ley establece que las partes pueden ofrecer los medios de prueba de que dispongan, pudiendo incluso pedir se lleve a cabo la generación de otros de que tengan conocimiento y que no dependan de ellas, y se permite al juez para que de oficio pueda ordenar que se acompañen todos aquellos medios de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en atención a la materia de que se trate”.
Añadió que “si bien la Ley de Matrimonio Civil distingue, para efectos de acreditar el cese de la convivencia conyugal, entre matrimonios celebrados antes y después a su entrada en vigencia, al disponer en su artículo 2° transitorio que no regirán para los primeros las limitaciones señaladas en sus artículos 22 y 25, que indican a partir de cuándo se le asigna fecha cierta a tal hecho, tal tratamiento de la ley no implica, de modo alguno, una restricción probatoria para este segundo grupo de matrimonios, en el sentido que la acreditación de tal presupuesto se reduzca únicamente a los medios de prueba que dichas normas señalan, pues ello atenta contra el principio de libertad de prueba que rige íntegramente en el caso sub lite”, concluyó.
No obstante, en sentencia del 28 de marzo de 2023, Rol 71500-2022, la misma sala con el voto de mayoría de la ministra Andrea Muñoz y las abogadas integrantes María Angelica Benavides y Leonor Etcheberry, asumió la tesis restrictiva y señaló que “por disposición expresa del legislador que ha distinguido sobre la materia, la exigencia de acreditar el cese de convivencia sólo puede cumplirse a través de alguno de los medios o formas señaladas en el motivo precedente, limitación que no rige para los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley N°19.947, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 2° transitorio de la misma, sin perjuicio que en todo caso resulta improcedente la prueba confesional.
No habiéndose ofrecido ni acompañado a la demanda ninguno de los medios de prueba que la ley contempla para acreditar el cese de la convivencia conyugal, la demanda no ha podido prosperar”.
Concluyó así que “la circunstancia que el artículo 64 bis de la ley 19.968 haya otorgado la posibilidad de un procedimiento más expedito no incide en la exigencia probatoria respecto de los matrimonios contraídos con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 19.947, lo cual se deriva del propio tenor de la norma en cuestión, que mantiene la diferenciación entre los matrimonios celebrados antes o después de dicho hito”.
El voto de minoría que estuvo por entender aplicable el principio de libertad probatoria fue de la ministra María Cristina Gajardo y el minitro Diego Simpertigue.